多名公职人员共同成立公司谋利为何定性不同
从江苏省常州市市场监督管理局原党组成员、副局长金国祥案说起
特邀嘉宾
王超 常州市纪委监委第四审查调查室副主任
朱亚中 常州市纪委监委案件审理室副主任
黄伟 常州市人民检察院第三检察部副主任
林青 常州市中级人民法院刑二庭四级高级法官
编者按
本案中，2005年，金国祥利用职务便利，为宋某某谋取利益，并收受宋某某所送5万元，上述行为涉嫌受贿犯罪，但已过追诉时效，如何定性处理？金国祥、费某某等四名公职人员共同成立公司，从事特种设备作业人员培训考试业务，为何分别构成受贿罪和行贿罪？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
金国祥，男，1990年6月加入中国共产党，曾任江苏省常州市金坛质量技术监督局党组书记、局长，常州市质量技术监督局党组成员、副局长，常州市市场监督管理局党组成员、副局长等职。
违反政治纪律，对抗组织审查。2023年5月，某楼宇设备公司实际控制人王某某被溧阳市监委采取留置措施后，金国祥与王某某的妻子黄某某串供，授意黄某某向组织提供虚假证言，意图掩盖其非法收受王某某财物的事实。
违反国家法律法规。2005年6月，金国祥利用担任常州市金坛质量技术监督局党组书记、局长的职务便利，为甲公司实际控制人宋某某谋取利益，并收受宋某某给予的5万元人民币（币种下同）。上述行为涉嫌受贿犯罪，但因已过追诉时效，故不再追究其刑事责任，依纪依法给予其党纪政务处分，收缴该5万元。
受贿罪。2012年至2023年，金国祥利用担任常州市质量技术监督局党组成员、副局长，常州市市场监督管理局党组成员、副局长等职务上的便利，在特种设备作业人员培训考试业务开展、相关企业日常监督管理、行政执法等事项上为有关企业和个人谋取利益，非法收受财物共计1349万余元。
其中，2013年至2023年，金国祥利用职务便利，为王某某实际控制的某楼宇设备公司在企业星级评定、日常监督管理等事项上提供帮助。2017年2月，金国祥以其妹夫尹某需资金周转为由，向王某某“借款”共计150万元，双方未约定“借款”利息和还款期限，也未办理其他手续。2017年至2020年间，王某某多次向金国祥催要该150万元，但金国祥一直以资金周转困难为由推托。自2020年起，双方均未再提及“借款”事宜，至案发时，该150万元仍未归还。2023年5月，王某某被溧阳市监委采取留置措施后，金国祥因害怕事情败露，把多年前让尹某书写的借条交由王某某的妻子黄某某，以对抗组织审查。
2019年3月，时任常州市市场监督管理局党组成员、副局长的金国祥与其主管下属单位的公职人员费某某、狄某某、朱某某（均另案处理）共同商议，由费某某出资以其子名义成立乙公司从事特种设备作业人员培训考试业务，金国祥、狄某某、朱某某（三人均未出资、未参与乙公司的经营管理）分别利用各自职务上的便利，为乙公司在培训机构认证、考试场次安排等事项上提供帮助。2019年3月至案发，金国祥、狄某某、朱某某分别收受费某某以利润分红名义所送财物300.5万余元、10.5万元、70.8万余元。
2015年至2023年，金国祥利用职务便利，为从事电梯安装、信息化建设等特种设备相关业务的企业老板陈某、屈某某、徐某某在特种设备产业园项目落地等事项上提供帮助。2021年上半年，陈某、屈某某与金国祥商议合作成立丙公司经营特种设备产业园项目，陈某、屈某某均表示赠送公司30%股份给金国祥，并约定由其二人代持，金国祥表示同意。2022年底，丙公司欲引入徐某某作为新股东，为谋求金国祥利用职权提供帮助，与其实现利益捆绑，陈某、屈某某、徐某某与金国祥商定，由屈某某将其名下45%股份中的20%转让给徐某某，即陈某占股55%，屈某某占股25%，徐某某占股20%，陈某、屈某某、徐某某按照各自占股比例替金国祥代持丙公司30%股份，并约定首期出资款1000万元，各股东按照占股比例出资。后陈某、徐某某按照约定陆续出资。截至案发，陈某实缴首期出资款550万元，徐某某实缴首期出资款160万元，屈某某因资金紧张未实际出资。至案发，丙公司并未实际投入运营，无任何经营收益，更未分红。
查处过程：
【立案审查调查】2023年6月1日，常州市纪委监委对金国祥涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查；同日，经江苏省监委批准，对其采取留置措施；同年8月14日，经批准对其延长留置时间三个月。
【移送审查起诉】2023年11月30日，常州市监委将金国祥涉嫌受贿罪一案移送常州市人民检察院审查起诉。
【党纪政务处分】2023年12月15日，经常州市纪委常委会会议研究并报常州市委批准，决定给予金国祥开除党籍处分；由常州市监委给予其开除公职处分。
【提起公诉】2024年1月29日，常州市人民检察院以金国祥涉嫌受贿罪向常州市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2024年4月23日，常州市中级人民法院以金国祥犯受贿罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金一百万元。判决现已生效。
2005年，金国祥利用职务便利，为宋某某谋取利益，并收受宋某某所送5万元，上述行为涉嫌受贿犯罪，但已过追诉时效，如何定性处理？
王超：经查，2005年，甲公司实际控制人宋某某因生产销售假冒、不合格复合肥等问题被质监部门查处。宋某某请托时任常州市金坛质量技术监督局党组书记、局长的金国祥协调从轻处罚，并送给金国祥5万元现金，后金国祥利用职务便利为宋某某提供帮助，最终该公司被从轻处罚。金国祥上述行为涉嫌受贿犯罪。
根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉。本案中，金国祥的该笔受贿数额为5万元，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，追诉期限为五年，至2012年金国祥再犯新罪时，该起犯罪事实已过五年追诉期，其间不具有其他可以中断追诉期限的事由，故不再追究该起受贿事实的刑事责任。
刑法追诉时效期限制度本质上是要解决刑罚权是否启动的问题，并没有对行为作实体性评价，即使过了追诉期限，并不导致犯罪事实本身消失，本质上仍然是犯罪。党纪严于国法，党纪法规均未规定追诉期限，党员领导干部一旦实施了违纪违法行为，不论过去多久，仍应给予其相应的党纪政务处分。在适用条款时，由于金国祥上述行为发生在2005年，根据2003年《中国共产党纪律处分条例》第八十五条规定，其行为系受贿行为，且情节严重，应给予其开除党籍处分。但根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第二十七条规定，对其行为应给予撤销党内职务以上处分。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第一百四十二条规定，如果行为发生时的规定或者政策认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理，但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依照本条例规定处理。因此，金国祥上述行为应适用2018年《中国共产党纪律处分条例》第二十七条规定予以定性处理。
金国祥向王某某“借款”共计150万元，王某某曾催要过该笔款项，金国祥因担心被查出具借条，并授意黄某某向组织提供虚假情况，上述行为如何定性？
朱亚中：根据金国祥供述，2017年2月，其以妹夫尹某需资金周转为由，向王某某“借款”共计150万元，未约定“借款”利息和还款期限，也未办理其他手续。在“借款”后，其授意尹某补写了借条，系为逃避组织审查调查做准备，因此未将借条交予王某某，王某某对此亦不知情，金国祥主观上是想将该笔款项占为己有。直至2023年5月，王某某被采取留置措施后，金国祥才将“隐藏”多年的借条交给王某某妻子黄某某，并授意其向组织提供虚假证言。经查，在“借款”期间，金国祥多次利用职务上的便利为王某某谋利。金国祥表示其具有权力变现、等价交换的意图。
根据王某某夫妇证言，金国祥“借款”前期，二人曾多次向金国祥催要过该150万元，但金国祥以各种理由推托。随着金国祥利用职权不断地帮助王某某谋取利益，王某某夫妇向金国祥进行利益输送的主观故意也慢慢产生，自2020年起，再未向金国祥催要过上述款项。由此可见，王某某以“借款”方式向金国祥行贿的主观故意，是一个从无到有的动态过程，从最开始认为上述“借款”是真实的、需要归还的，渐渐转为不用归还，最后双方默认达成了行受贿合意。王某某夫妇通过“不催要”“不提及”等不作为方式，实施了行贿行为。
综上，金国祥利用职务便利为王某某谋取利益，并以借为名收受王某某150万元，所谓的借条只是其掩盖犯罪行为的手段，应认定其构成受贿罪。
另外，金国祥在王某某被留置后，把藏匿多年的借条交给王某某妻子黄某某，与其串供并授意黄某某向组织提供虚假情况，掩盖事实，企图欺瞒组织，具有明显的对抗组织审查的故意。根据2018年《中国共产党纪律处分条例》第五十六条规定，对抗组织审查，串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的，应认定为违反政治纪律，追究金国祥党纪责任。
金国祥、费某某等四名公职人员共同成立公司，从事特种设备作业人员培训考试业务，为何分别构成受贿罪和行贿罪?
黄伟：对于该起事实的认定有两种不同观点，第一种观点认为，金国祥、费某某等四人系违规从事营利活动，构成违反廉洁纪律。第二种观点认为，金国祥、狄某某、朱某某三人构成受贿罪，费某某构成行贿罪。我们经过分析研讨，采纳第二种观点。
根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。本案中金国祥、狄某某、朱某某均未实际出资，且未参与乙公司的经营管理活动，而是分别利用各自监督、管理、审批特种设备作业人员培训考试业务的职务便利，为乙公司谋取利益，后收受费某某以利润分红名义给予的好处费，故对金国祥等三人的行为应当认定为受贿犯罪。
而对费某某的行为定性，应当结合其行为发生时的具体身份、主客观方面予以综合分析认定。
首先，费某某符合行贿罪主体要件。在行为人兼具多重身份的情况下，应准确界分犯罪行为所依据的身份。本案中费某某虽为从事特种设备行业监管的公职人员，但同时兼具另外一重身份，即乙公司的实际控制人，且在该起犯罪行为中，费某某未利用其公职人员身份及相关职务便利为乙公司谋取利益，本质上费某某与一般案件中的行贿人无异。
其次，费某某具有行贿的主观故意。据费某某供述，其之所以将金国祥、狄某某、朱某某拉拢一起成立公司，主要基于金国祥担任常州市市场监督管理局党组成员、副局长的职权，以及狄某某、朱某某作为特种设备作业人员培训考试相关负责人所具有的资格审查、现场监考等职权，意图通过合作投资的名义向金国祥等人进行利益输送，以谋取对乙公司业务的关照。
最后，费某某客观上实施了行贿行为。金国祥等三人分别利用职权帮助费某某在乙公司业务中谋取高额利润后，费某某则以利润分红名义贿送金国祥等三人财物。
林青：此外，对于费某某构成行贿罪还是单位行贿罪亦存在一定争议，我们认为，对此应当从行贿是否系单位意志、行贿所得的利益是否归属于单位来进行分析。本案中，乙公司法定代表人及股东均为费某某儿子，为典型的一人公司。经调查，乙公司并无独立的公司资产，费某某作为公司的实际控制人，其个人财产与公司财产高度混同，公司的相关营业收入主要通过费某某及其家庭成员个人账户进行流转、使用，利润归费某某个人所有，客观上乙公司并不具有独立人格，而是费某某个人谋取不法利益的工具。因此，费某某上述行为构成行贿罪。
经法院审理，2024年4月22日，朱某某因犯受贿罪被判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；2024年5月17日，狄某某因犯受贿罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元；2024年5月31日，费某某因犯行贿罪被判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。
陈某、屈某某与金国祥共同商议合作成立丙公司，表示赠送金国祥公司30%股份并代为持有，后屈某某未实际出资，金国祥的受贿数额如何认定？
林青：2015年至2023年，金国祥利用职务便利，为陈某、屈某某、徐某某谋取利益。2021年，陈某、屈某某与金国祥商议合作成立丙公司经营特种设备产业园项目，陈某、屈某某均表示赠送公司30%股份给金国祥并代为持有，金国祥表示同意。2022年，丙公司引入新股东徐某某，经陈某、屈某某、徐某某、金国祥共同商定，金国祥的30%股份由陈某、屈某某、徐某某按各自占股比例代持，并约定首期出资款1000万元，各股东按照占股比例出资。后陈某、徐某某按照约定陆续出资。截至案发，陈某实缴首期出资款550万元，徐某某实缴首期出资款160万元，屈某某因资金紧张未实际出资。
对于该起事实中金国祥的受贿数额如何认定，存在不同观点。第一种观点认为，应当以丙公司30%的股份价值认定金国祥的受贿数额。第二种观点认为，应当以陈某、徐某某实际代缴的出资款认定其受贿数额。我们经过分析研讨，采纳第二种观点。
首先，如果认为金国祥的行为是干股型受贿，将其收受的标的物认定为丙公司30%股份，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。而本案案发时丙公司并未实际投入运营，无任何经营收益，更未分红，且丙公司并无资产，故受贿数额无法按照股份价值计算。且因企业注册资金实行“认缴制”，其注册资金并不等同于公司的实际资产或股权的实际价值，亦不应以注册资金的30%认定金国祥的受贿数额。
其次，根据陈某、徐某某等人陈述，赠送股份给金国祥是为了与其进行利益捆绑，继而利用其职权实现利益最大化。对金国祥而言，看中的是应缴出资款的现实利益及丙公司运营以后的各种期待利益，如经营利润或分红等利益，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
最后，相关证据证实，截至案发，陈某实缴首期出资款550万元，徐某某实缴首期出资款160万元，按照金国祥的占股比例，上述首期出资款中，陈某实际代金国祥出资165万元，徐某某代其出资48万元，因此该起事实中金国祥的受贿数额为213万元。
